Σημεία Ομιλίας Χάρη Καστανίδη στο Νομοσχέδιο για την Άρση του Απορρήτου των Επικοινωνιών
1.Στο σχέδιο νόμου υπάρχουν σοβαρές «αστοχίες», εξαιτίας των οποίων οι κίνδυνοι για το απόρρητο όχι μόνο δεν μειώνονται, αλλά αντίθετα αυξάνονται. Eπιπρόσθετα, σειρά ρυθμίσεων προδίδει την πρόθεση της κυβέρνησης να παρεμποδίσει τον έλεγχο των αυθαιρεσιών κρατικών υπηρεσιών ή ιδιωτών και τώρα και στο μέλλον.
- Άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας (άρθρα 3 – 5)
2.1. Η έννοια της «εθνικής ασφάλειας»
Με βάση το άρθρο 19 παρ. 1 (β) Συντ., η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών επιτρέπεται μόνο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για την διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων.
Σε ό,τι αφορά την «εθνική ασφάλεια», ο συντάκτης του σχεδίου νόμου επιλέγει στο άρθρο 3 έναν εξαιρετικά ευρύ και ασαφή ορισμό της έννοιας της εθνικής ασφάλειας, ώστε να μην υπάρχουν ευδιάκριτα όρια εντός των οποίων πρέπει να κινηθούν οι αποφάσεις για άρση του απορρήτου των επικοινωνιών.
Ο ορισμός αυτός δεν συμβαδίζει με την πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ, σύμφωνα με την οποία η εθνική νομοθεσία για τις μυστικές παρακολουθήσεις πρέπει να είναι επαρκώς σαφής ως προς τους όρους της.
Προτείνουμε τον ακόλουθο σαφή ορισμό : « Ως λόγοι εθνικής ασφάλειας νοούνται οι λόγοι που ανάγονται στην προστασία της εδαφικής ακεραιότητας, της αμυντικής ικανότητας της χώρας, των διεθνών της σχέσεων και της διεθνούς ειρήνης, του δημοκρατικού πολιτεύματος και των οικονομικών συμφερόντων του ελληνικού κράτους».
2.3. Η διάταξη εισαγγελικού λειτουργού
Μέσα σε είκοσι τέσσερις ώρες από την υποβολή του αιτήματος για άρση του απορρήτου, οφείλει ο αρμόδιος εισαγγελικός λειτουργός να εκδώσει διάταξη που θα αποδέχεται ή θα απορρίπτει το αίτημα.
Δεν αναφέρεται ότι η διάταξη πρέπει να είναι αιτιολογημένη. Αντιθέτως, ο εισαγγελικός λειτουργός μπορεί να κρίνει, μετά από εισήγηση της αιτούσας αρχής, ότι ειδικές περιστάσεις επιβάλλουν την παράλειψη των στοιχείων που δικαιολογούν την άρση του απορρήτου. Ωστόσο, μια τόσο επαχθής κρατική πράξη δεν μπορεί να είναι αναιτιολόγητη.
2.4. Εγκριτική διάταξη αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που ορίζεται με απόφαση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου
Με βάση το άρθρο 4 παρ. 2 του σχεδίου, η εισαγγελική διάταξη για άρση του απορρήτου των επικοινωνιών υποβάλλεται προς έγκριση σε αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου.
Ο ορισμός του αντεισαγγελέα δεν πρέπει να γίνεται από τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, αλλά από το Ανώτατο Δικαστικό Συμβούλιο, όπως ο εισαγγελικός λειτουργός, αρμόδιος για την ΕΥΠ, που κρίνει σε πρώτο βαθμό, ορίζεται με απόφαση του Ανώτατου Δικαστικού Συμβουλίου για ορισμένο χρονικό διάστημα. Η πολυπρόσωπη σύνθεση του Ανώτατου Δικαστικού Συμβουλίου εξασφαλίζει ασφαλώς αυξημένες εγγυήσεις διαφάνειας έναντι του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου.
Ωστόσο, η ορθή πρόταση είναι τριμελές δικαστικό συμβούλιο να εγκρίνει ή απορρίπτει τη διάταξη του πρώτου εισαγγελέως για την άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας, όπως συμβαίνει και όταν πρόκειται να διακριβωθεί η τέλεση ιδιαιτέρως σοβαρού εγκλήματος.
2.5. Ειδική ρύθμιση για τα πολιτικά πρόσωπα
Στο άρθρο 4 παρ. 3 του σχεδίου προβλέπεται ειδική διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών πολιτικών προσώπων: προϋποτίθεται σε κάθε περίπτωση η σύμφωνη γνώμη του Προέδρου της Βουλής για την έγκριση της άρσης του απορρήτου.
Η πρόταση αυτή του ΠΑΣΟΚ εφαρμόζεται λανθασμένα. Ο πρόεδρος της Βουλής δεν πρέπει να αποφασίζει αμέσως μετά την εισήγηση της ΕΥΠ, αλλά στο τέλος, μετά και την έκδοση των εισαγγελικών διατάξεων.
2.6. Αιτιολογία της διάταξης
Στο άρθρο 4 παρ. 4 περιγράφονται τα στοιχεία που πρέπει να περιέχει η διάταξη άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας. Προκαλεί εντύπωση ότι ο συντάκτης του σχεδίου εξακολουθεί να μην θεωρεί αναγκαίο να καταγράφεται στην εισαγγελική διάταξη η αιτιολογία άρσης του απορρήτου.
Η άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας θα πρέπει να είναι επαρκώς αιτιολογημένη και να συναρτάται με συγκεκριμένες πράξεις ή παραλείψεις του καθ’ ου, οι οποίες να εμφανίζουν δικαιολογημένη και σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας την παρακολούθησή του.
2.7. Ατομική ή (και) μαζική παρακολούθηση για λόγους εθνικής ασφάλειας;
Εξίσου σημαντικό είναι το γεγονός ότι στην διάταξη άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας δεν απαιτείται να αναγράφεται το όνομα εκείνου σε βάρος του οποίου θα εφαρμοστεί το μέτρο, σε αντίθεση με ό,τι ισχύει για την άρση του απορρήτου προς διακρίβωση εγκλημάτων (άρθρο 6 παρ. 4 σχεδίου). Το στοιχείο αυτό, σε συνδυασμό με την ρητή αναφορά στην «εδαφική έκταση εφαρμογής» της άρσης στο άρθρο 4 παρ. 4 (ε) του σχεδίου, ενισχύει την υπόθεση ότι το νέο νομικό πλαίσιο καλύπτει στην πραγματικότητα και μαζικές παρακολουθήσεις για λόγους εθνικής ασφάλειας.
Οι μαζικές παρακολουθήσεις δεν θεωρούνται ασφαλώς απαγορευμένες από το ΕΔΔΑ, το δικαστήριο, όμως, θεωρεί επιτακτική ανάγκη, όταν ένα κράτος εφαρμόζει ένα τέτοιο καθεστώς, το εσωτερικό δίκαιο να περιέχει λεπτομερείς κανόνες σχετικά με τις προϋποθέσεις της εφαρμογής του. Το Δικαστήριο τονίζει, ακόμη, τη σημασία μιας ανεξάρτητης αρχής που θα ασκεί εποπτεία σε όλα τα στάδια της μαζικής παρακολούθησης, επισημαίνοντας ότι η εποπτεία αυτή θα πρέπει να είναι επαρκώς ισχυρή ώστε να περιορίζει την «παρέμβαση» μόνο σε ό,τι είναι «αναγκαίο σε μια δημοκρατική κοινωνία». Για να διευκολυνθεί η εποπτεία, οι υπηρεσίες πληροφοριών θα πρέπει να τηρούν λεπτομερή αρχεία σε κάθε στάδιο της διαδικασίας.
Αν, επομένως, το ελληνικό κράτος έχει αποφασίσει να προχωρήσει στην υιοθέτηση (ή τη συνέχιση εφαρμογής) μεθόδων μαζικής παρακολούθησης, αυτό πρέπει να ειπωθεί ρητά και να προβλεφθούν οι αναγκαίες αυξημένες διασφαλίσεις, όπως έχουν οριστεί από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο και έχουν ήδη ενταχθεί στο εθνικό δίκαιο κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
2.8. Η καθυστερημένη και ελλιπής ενημέρωση του καθ’ ου η άρση προσώπου
Ένα ακόμα ζήτημα εγείρει ο χρόνος και οι προϋποθέσεις ενημέρωσης του ατόμου, του οποίου το απόρρητο έχει προσβληθεί. Σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 7 του σχεδίου, η ενημέρωση μπορεί να γίνει μόνο μετά την πάροδο τριών ετών από την παύση ισχύος της εισαγγελικής διάταξης που αφορά στην άρση του απορρήτου, χρόνος που δεν μπορεί να δικαιολογηθεί, όταν από την έρευνα δεν έχουν προκύψει ευρήματα σχετικά με απειλές κατά της εθνικής ασφάλειας. Η επιλογή, άλλωστε, του συντάκτη του σχεδίου βρίσκεται σε προφανή αντίθεση προς την νομολογία του ΕΔΔΑ, κατά την οποία η ενημέρωση παρέχεται «αμέσως μετά τη λήξη της παρακολούθησης, εφόσον δεν διακυβεύεται πλέον ο σκοπός για τον οποίο διατάχθηκε η λήψη του μέτρου».
Εξίσου προβληματική είναι η προϋπόθεση της προηγούμενης υποβολής σχετικού αιτήματος από την πλευρά του ατόμου του οποίου το απόρρητο έχει προσβληθεί. Καθώς η παρακολούθηση είναι μυστική, το άτομο δεν γνωρίζει την ύπαρξη ή την έκταση της προσβολής που έχει υποστεί. Είναι λοιπόν εξαιρετικά απίθανο να μπορεί να υποβάλει τέτοιο αίτημα.
Αξίζει να προστεθεί στο σημείο αυτό ότι το όργανο που αποφασίζει την ενημέρωση πρέπει κατά το ΕΔΔΑ να είναι ανεξάρτητο. Συνεπώς, μόνη αρμόδια θα πρέπει να είναι η ΑΔΑΕ.
Τέλος, η ενημέρωση του καθ’ ου η παρακολούθηση προσώπου πρέπει να είναι πλήρης. Να καλύπτει, επομένως, όχι μόνο την επιβολή του περιοριστικού μέτρου και την διάρκειά του, όπως ορίζει το σχέδιο, αλλά και τον λόγο για τον οποίο επιβλήθηκε το μέτρο.
2.9. Διαχείριση του υλικού σε άρσεις απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας
Βάσει του άρθρου 5 παρ. 3,4 του σχεδίου, μετά την πάροδο έξι μηνών από την παύση ισχύος της εισαγγελικής διάταξης σχετικά με την άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας, το υλικό που αποτυπώθηκε στο σύστημα επισυνδέσεων διαγράφεται αυτόματα από το σύστημα. Η καταστροφή του αρχείου μπορεί να συντελεστεί και πριν από την πάροδο των 6 μηνών, αν έτσι αποφασίσουν ο διοικητής της ΕΥΠ ή ο διευθυντής της ΔΑΕΕΒ.
Η ρύθμιση αυτή εγείρει ερωτήματα σχετικά με τον έλεγχο που μπορεί να ασκήσει η ΑΔΑΕ στον χρόνο αυτό, κυρίως μάλιστα αν λάβει κανείς υπόψη του τον μεγάλο αριθμό των σχετικών διατάξεων και την διαρκούσα υποστελέχωση της ΑΔΑΕ. Θα περίμενε κανείς ότι ένα σύγχρονο νομοθετικό κείμενο θα συνέδεε τον χρόνο καταστροφής των αρχείων με τον προηγούμενο έλεγχό τους από την αρμόδια προς τούτο ανεξάρτητη αρχή.
- Άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για την διακρίβωση εγκλημάτων (άρθρο 6)
3.1. Ο κατάλογος των εγκλημάτων
Στο άρθρο 6 παρ. 1 και 2 του σχεδίου αναφέρονται τα εγκλήματα για τα οποία επιτρέπεται η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών.
Το άρθρο 19 παρ. 1 (β) Συντ. ωστόσο ορίζει ότι η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών επιτρέπεται μόνο για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Από τη διατύπωση αυτή, συνάγεται το συμπέρασμα ότι η αναφορά σε σωρεία κακουργημάτων και – πολύ περισσότερο – σε σημαντικό αριθμό πλημμελημάτων στο άρθρο 6, δεν είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα. Αυτός είναι και ο λόγος που το άρθρο 254 ΚΠΔ, που επιτρέπει την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών ως ειδική ανακριτική πράξη, αναφέρεται σε συγκεκριμένα μόνο κακουργήματα.
3.2. Η ενημέρωση του καθ’ ου η άρση προσώπου
Βάσει του άρθρου 6 παρ. 8 του σχεδίου, μετά τη λήξη ισχύος του μέτρου άρσης του απορρήτου, η ΑΔΑΕ γνωστοποιεί την επιβολή του μέτρου στον θιγόμενο, μετά από την υποβολή σχετικού αιτήματος από αυτόν, με σύμφωνη γνώμη του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου και υπό την προϋπόθεση ότι δεν διακυβεύεται ο σκοπός για τον οποίο διατάχθηκε.
Όπως και στις περιπτώσεις άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας, είναι εξαιρετικά δύσκολο για τον παθόντα να υποβάλλει αίτηση ενημέρωσης, αφού το πιθανότερο είναι να αγνοεί την παρακολούθησή του. Δεν χρειάζεται, επίσης, εμπλοκή του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου. Αρκεί η απόφαση της ΑΔΑΕ.
- Διαδικασία άρσης του απορρήτου (άρθρο 8)
4.1. Η ενημέρωση της ΑΔΑΕ σε περιπτώσεις άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας
Βάσει του άρθρου 8 παρ. 2 του σχεδίου, όταν έχει διαταχθεί άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας, θα πρέπει να κοινοποιείται στην ΑΔΑΕ με ηλεκτρονικό κρυπτογραφημένο μήνυμα (το οποίο καλύπτει τις προϋποθέσεις ασφάλειας του απορρήτου του περιεχομένου), όλο το κείμενο της διάταξης που επιβάλλει την άρση.
Στο άρθρο δεν ορίζεται εντούτοις ο χρόνος κατά τον οποίο γίνεται η κοινοποίηση. Αν η κοινοποίηση γίνει μετά το τέλος της παρακολούθησης, οι δυνατότητες παρέμβασης της ΑΔΑΕ, προκειμένου να εκπληρώσει τον κατά το Σύνταγμα προορισμό της, δηλαδή να «διασφαλίζει το απόρρητο», είναι ανύπαρκτες. Η κοινοποίηση θα πρέπει επομένως να οριστεί ότι πραγματοποιείται αμέσως μετά την έκδοση της διάταξης ή το αργότερο εντός είκοσι τεσσάρων ωρών.
4.2. Η ενημέρωση του Προέδρου της Βουλής, των αρχηγών κομμάτων που εκπροσωπούνται στη Βουλή και του Υπουργού Δικαιοσύνης
Κατά το άρθρο 8 παρ. 6 του σχεδίου, ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ ενημερώνει για θέματα άρσεων απορρήτου επικοινωνιών τον Πρόεδρο της Βουλής, τους αρχηγούς των κομμάτων που εκπροσωπούνται στη Βουλή και τον Υπουργό Δικαιοσύνης.
Πότε όμως πραγματοποιείται αυτή η ενημέρωση; Το σχέδιο δεν έχει σχετική ρύθμιση. Και τι ακριβώς περιλαμβάνει η ενημέρωση; Αναφέρεται μόνο στον αριθμό των παρακολουθήσεων για λόγους εθνικής ασφάλειας και εξακρίβωσης εγκλημάτων; Ή αντίθετα επεκτείνεται σε θέματα παραβίασης των θεμελιωδών ελευθεριών των πολιτών;
θα πρέπει στο σχέδιο αφενός να περιγράφεται με σαφήνεια το ακριβές περιεχόμενο της ενημέρωσης και αφετέρου να τονίζεται ότι τα μέλη της ΕΥΠ δεν δικαιούνται να επικαλούνται το απόρρητο έναντι της ΑΔΑΕ.
- Το έγκλημα παραβίασης του απορρήτου των επικοινωνιών (άρθρο 10)
Αλγεινή εντύπωση προκαλεί το γεγονός, ότι, ενώ μετατρέπεται σε κακούργημα η αθέμιτη παραβίαση του απορρήτου των επικοινωνιών από παρόχους κινητής τηλεφωνίας και ιδιώτες, η αθέμιτη παραβίαση του απορρήτου των επικοινωνιών από υπαλλήλους κρατικών υπηρεσιών ( ΕΥΠ, ΕΛΑΣ, Ταχυδρομεία) αντιμετωπίζεται επιεικώς ως πλημμέλημα!
Η κυβέρνηση, παραδόξως, αφήνει «αλώβητες» τις περιπτώσεις αυτές να αντιμετωπίζονται ως πλημμελήματα στην ειδική διάταξη του άρθρου 10 εδ. β΄ του εκτελεστικού του Συντάγματος νόμου 3115/2003.
Ποιους προστατεύουν;
- Απαγορευμένα λογισμικά και συσκευές παρακολούθησης (άρθρο 12)
Με το άρθρο 12 του νομοσχεδίου τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους όποιος παράγει, πωλεί, προμηθεύεται, εισάγει και με κάθε άλλο τρόπο διακινεί κακόβουλα λογισμικά ή συσκευές παρακολούθησης, τα οποία καθορίζονται με απόφαση του Διοικητή της Ε.Υ.Π., η οποία εκδίδεται μετά την έναρξη ισχύος του νόμου!
Η ρύθμιση είναι πράγματι «πρωτότυπη», ακόμα και για τα ελληνικά δεδομένα. Για πρώτη φορά μέσα σε κυρωτικό κανόνα συναρτάται το αξιόποινο με «αποφάσεις» του Διοικητή της ΕΥΠ, οι οποίες «επικαιροποιούνται το αργότερο κάθε έξι μήνες», κατά προφανή παραβίαση της θεμελιώδους αρχής nullum crimen nulla poena sine lege certa ( κανένα έγκλημα, καμιά ποινή, χωρίς σαφή διάταξη νόμου).
Η διάταξη θα μπορούσε να διαμορφωθεί ως εξής: «1.Με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους τιμωρείται όποιος χωρίς δικαίωμα και με σκοπό την διάπραξη των εγκλημάτων των άρθρων 370Α έως 370Ε παράγει, πωλεί, προμηθεύεται προς χρήση, εισάγει, κατέχει, διανέμει ή με άλλο τρόπο διακινεί λογισμικά ή συσκευές παρακολούθησης, δηλαδή με δυνατότητα υποκλοπής, καταγραφής και κάθε είδους άντλησης περιεχομένου ή και δεδομένων επικοινωνίας (κίνησης και θέσης)».
